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对于人体,强调其不可处置原则,无论是有偿还是无偿的处置。
敏感信息通常包括个人的种族、生物信息、健康状况、政治或宗教信仰、性取向、性生活等敏感领域的信息。其功能与消除影响及恢复名誉相同,都在于力图将受侵害的人格恢复到侵害之前的状态。
应当说,上述批评和建议均有一定道理。原因在于:上述条文中,基因一词概念过窄,不包含线粒体及其他可以遗传的周边物质,以基因组更为恰当;人体胚胎应该改为人类胚胎更合适;现有条文中从事…活动的表述似乎过于狭窄,不能涵盖非医学及非科研活动。这种信用体系的构建,要特别警惕算法歧视。(五)关于个人信息部分 总体来说,大数据时代给个人信息保护带来了严峻的挑战,其原因在于,个人信息的处理原则是目的合法、最小必要以及有期限存储等。如所周知,规定调整对象是中国立法的一个特色。
规定这一权利,一方面是体现对患者自主选择的尊重,体现出法律在更大程度上许可个人决定其命运。而且都可能许可他人使用,进行商业化利用。但法官引用不当得利的规定,显然不能将待决案件事实涵摄其下,从构成要件上看,在没有合法根据这一要素方面明显不合。
(11)参见周锦依:《区分扩张解释与类推适用之语义分析新视角》,载《法治研究》2014年第7期。那么一般地讲,对于根据类推做出的司法判决,原则上都应当进行价值衡量,以权衡这一判决的结论是否真正契合于法的精神和目的。内涵越小,则外延越大。⑥参见谢晖:《文义解释与法律模糊的释明》,载《学习与探索》2008年第6期。
其次,关于扩张解释和限缩解释在法律解释诸方法中的地位及其与其他解释方法的关系方面,法学界和实务界亦存在完全不同的认识。内涵和外延之间是一种反比例关系。
因而,所谓的限缩解释就是对语义解释指向的意义范围予以适当排除,以适应法的目的或法的精神的解释性活动。(26)而扩张解释与限缩解释的运用就是建立在黄金规则这一寰转之枢基础之上,可以说文义解释构成了扩张解释和限缩解释的逻辑起点和意义边界。所谓限缩解释,也称缩小解释,是指法律规定的文意过于宽泛,与立法者所想要表达的意图不符,应当将其加以限制,缩小其适用的范围。核心含义并不是法律概念全部的合理意义,而只是人们根据日常语言的理解所框定的概念的最常用意义,在此意义范围之外,(法律)概念还可以有次要的意义范围可供选择。
这种理解实在过于偏离法学基本理论甚至法律解释的原理了。第二种情况则是一般人都难以想象到的边缘部分,相当于佩岑尼克所指的意义的外围地带。因此,必须警惕被超越于法律之外的目的或利益所支配,在扩张解释和限缩解释的实践运用问题上,必须注意不受那种功利化的实用主义观念的影响,尽管实用主义将政治决定视为实现社会大众全体幸福的工具(30),但法外的目的和利益不应当是规范的司法判决的目标取向。当然,扩张解释、限制解释在这方面仍然尤其特殊性,即在通过界定法律概念内涵以确定外延范围的解释思路中,蕴含着规范结构与事实构成之间的对应,正是在这种对应关系中,可以发现规范或概念含义与对应的法律事实之间存在的意义上的扩张或限缩关系。
扩张解释和限缩解释皆属于论理解释。例如,要判断盗窃Q币是否属于盗窃罪,就必须进行扩张解释。
这种致力于法律方法明晰化、确定化和操作化的努力,对于推进法律思维与法律方法的学理研究,尤其对于司法实践的提升和司法公正的推进意义显著。在第三种情况下,取得的含义则应当视处罚的必要性予以选择决定。
在他看来,尽管这些解释形式具有某些区分,但它们的具体区分却是复杂而又模糊的。因而,关于扩张解释与限缩解释理论上的厘定,就必须从深入分析前述三个方面的分歧入手。四、司法实践中运用扩张解释与限缩解释的操作规则 虽然我们能够在纯粹学理上对扩张解释、限缩解释以及容易与之混淆的概念做出较为明晰的区分,但在司法实践中,在运用扩张解释和限缩解释方法时如果不注意遵循某些重要的基本准则,则就可能将上述诸种方法间的区分模糊掉,从而不利于正当判决的达成。(27)关于规范性与事实性的关系,参见[奥]汉斯.凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社2001年版,第49-50、39页。可以说,对扩张解释和限缩解释的概念界定和功能分析,既要服从语义学的形式标准,又要满足法律体系的实质标准。那么,作为系统的刑法规范就往往具有孤立状态下的字词所没有的含义,且这种含义又属于规范系统应有含义范围之内的。
可见,类推的核心之点在于既有法律事实之构成与法律规范要件之构成的相似性而非完全对应。在此基础上,阐明了将扩张解释与类推(适用)准确界分的根本解决之道,并予以实例证明。
在考夫曼看来,法律推理的一个重要特点是,推理的大前提和小前提是两种截然不同的事物,前者为规范性的(normative)存在,后者为事实性的(factual)存在,(27)在二者之间推理时要面对一个不可逾越鸿沟,此即休谟命题(28)所揭示的是与应当的对峙问题。(15)参见李海东:《日本刑事法学者》(上),(中国)法律出版社/(日本)成文堂联合出版1995年版,第178-179页。
本文以语义学的概念分析切入,通过重构概念的内涵—外延逻辑关系,以类型推理为法律方法展开的思维机制,全新界定了扩张解释和限缩解释的概念与意义择取界限、操作机制和基本准则,从而将两种法律方法予以彻底确定化、定型化和实用化。⑨参见郑玉波:《民法总则》,三民书局1979年版,第20-21页。
对于这一判决结果,双方都能接受,社会效果较好。第三种情况则是介于前两者之间的中间部分,这一部分意义虽然超出了由日常语言界定的最常用意义范围,但仍属可理解的范畴。而所谓的限缩解释则是指,将法律条文未能涵盖的含义,包括在法律条文的适用范围之内。问题的关键不在于它排除掉多少文义解释所覆盖的意义范围,而在于这种排除并非基于语言学的规则,而纯粹是一种目的性的解释取向所导致的选择性后果,这种目的论的考量已经不是语义学所能涵盖的了,因而带有强烈的主观选择倾向。
②参见王利明:《法律解释学》,中国人民大学出版社2011年版,第132页。关 键 词:扩张解释 限缩解释 类推(适用) 思维进路 操作机制extensive Interpretation restrictive Interpretation analogy thinking approach operation mechanism 扩张解释与限缩解释作为法律方法论的一对重要范畴和重要法律解释方法,在法学界和司法实务界都得到较为广泛的认可和运用。
也就是说,限缩解释所覆盖的意义范围就是文义解释所覆盖的范围排除掉规则适用的外围地带和意义不确定的核心地带之后的剩余部分。⑩参加疏义红:《法律解释学实验教程:裁判解释原理与实验操作》,北京大学出版社2007年版,第82页。
这种界定结论不仅不符合普通人的常识,而且与语义学基本原理完全背反。我们以许霆案中的盗窃金融机构这一概念的界定为例:盗窃金融机构,按照普通大众根据日常语言所做的一般理解,凡是盗窃金融机构中的任何物品的行为,都属于盗窃金融机构,正如凡是盗窃S大学任何物品的行为都属于盗窃S大学一样。
当然,限缩解释在功能上主要以阐明法律概念的意义为追求,但同时也可以适用于对整个法律命题的解释。该财产的取得缺乏法律上的根据。(24)对于文义解释而言,实践中以黄金规则(Golden rule)(25)作为考察其适用界限的标准。五、关于扩张解释与类推(适用)的根本区分 在法学界对于扩张解释的研究中,关于扩张解释与类推(的)关系问题,向来被认为是一大难题,以至于有学者断言:扩张解释只有在类推的思维中才能操作,因而两者事实上踏上了同一趟思维的列车,要想将它们区分开来,绝非易事,它很可能构成了现代解释论上的最大难题。
从这三种界定来看,它们在理论内涵上分别暴露出三个方面的问题:第一种界定有语义上的同义反复之嫌,同时,将限缩或扩张之后的法律意义想当然地视为与立法者意图相符,不仅缺乏理论上的根据,在论证上也有难度,而且可能会将这两种方法本身置于无所凭依的不合理境地。③姜福东:《扩张解释与限缩解释的反思》,载《浙江社会科学》2010年第7期。
在现实司法判决过程中,法官一旦基于法外的目的和利益而做出考量,则其在事实上已经滑向了目的性扩张、目的性限缩或类推的范畴,而不再是运用扩张解释或限缩解释的严格法律解释方法,这在根本上违背了法律解释的基本准则,从而无法做出符合法律真正内在精神和目的的正当判决。(22)上述几种核心含义的共享特征在于,它们都是某一范围的人群在日常语言基础上对某一概念语词达成的意义共识,阐明这一层面的意义是文义解释方法的基本功能。
不幸的是,概念内涵和外延之间的真正关系却被这种不恰当的形式上的反比关系遮蔽掉了,这是违背语义学的基本原理的。(4)限缩解释的意义择取范围为D,限缩解释与扩张解释一样,都以文义解释的意义范围为基点,只不过限缩解释是对文义解释意义范围的限缩性择取,因而其意义范围必然小于文义解释,但可能兼跨大众共识理解的意义范围E。
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